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从近三年判例看P2P网贷的刑法规制

2016-06-23 09:49:01     次浏览

P2P网络借贷的刑法规制问题研究
以我国近三年的裁判文书为研究样本
作者:李永升,胡冬阳
 
关键词: 互联网金融,网络集资,非法吸收公众存款罪,谦抑原则
内容提要: 对P2P网络借贷实施刑法规制有充分的必要性,但必须保持谦抑。互联网金融的开放性决定了P2P网络借贷比传统金融更容易构成非法集资类犯罪。以我国近三年涉P2P网络借贷犯罪的裁判文书为样本分析可知:被告人所犯罪行基本为非法吸收公众存款罪,设立平台目的主要是为了企业融资和专门提供中介服务两种;涉P2P网络借贷犯罪定罪量刑并未体现宽严相济的刑事政策,存在整体偏重的现象;将企业生产经营为目的的网络借贷定为犯罪,资金池定性模糊,处罚对象范围较宽、较传统非法集资案件处罚较重等问题亟需解决。应纠正夸大刑法规制作用的理念和僵化的入罪标准,进一步通过司法解释明确免于刑事处罚和不作为犯罪的事由,确定“数额+情节”的综合性定罪量刑标准,缩小共同犯罪认定范围。


 一、当前P2P网络借贷刑法规制的逻辑前提与法理检视 
  (一)P2P网络借贷刑法规制的逻辑前提
  党的十八届三中全会将互联网金融列入国家战略以后,以P2P网络借贷、众筹、第三方支付为代表的互联网金融正不断的冲击传统金融运作模式,并大力影响人们的思维方式。据“网贷之家”统计,2015年10月底正常运营的P2P平台为2520家,其中,新上线平台数量为150家,新增问题平台47家。截止到2015年10月底,P2P网贷行业累计平台数量达到3598家(含问题平台),累计问题平台达到1078家,接近三分之一。[1]以P2P网络借贷为代表的互联网金融在快速发展的同时存在监管空白,随之而来的是潜在的法律风险。基于“金融抑制”的传统思维,我国刑法上的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等金融犯罪的罪名设置也在一定程度上对新兴的互联网金融的发展起了抑制作用。
  因为P2P网络借贷平台所涉犯罪多集中在非法吸收公众存款罪,于是有学者认为该罪名助长了国家金融垄断主义之风,进而主张非法吸收公众存款罪的去罪化。[2]但是,事物存在就有一定的合理性。多数学者认为,当前时期非法吸收公众存款罪以及其他金融犯罪还有存在的必要性。正如德国学者耶塞克所言,经济刑法的范围与规模取决于经济状况。[3]不可否认,任何社会都会存在一定类型与相当程度的犯罪。经过三十多年的经济高速发展,我国市场经济已经发展得较为健全,市场的角色定位已经从辅助地位转变为发挥决定性的作用。这并不能说明国家不需要对经济适度干预,介入金融领域也是国家维护金融安全的需要。刑法虽然有较强的政治性和工具性,但不能忽视其追求正义的崇高理念。维护金融安全需要刑法的适度干预,但是刑法干预必须谨慎、适当,不能以阻碍金融创新为代价。金融市场需要安全与效率两个价值之间的共生和平衡,而不应顾此失彼。[4]所以,目前我国刑法上的非法吸收公众存款罪等金融犯罪的罪名设置仍有其存在的历史使命。事实也是如此。P2P网络借贷非法集资案件大量爆发,风险迅速蔓延。2014年,仅P2P网络借贷平台涉嫌非法集资的发案数、涉案金额、参与集资人数就分别是2013年全年的11倍、16倍和39倍。[5]犯罪不是社会的非常态现象,反而是社会的规则现象或常态现象。[6]基于承认刑法规制存在的一定合理性前提,笔者拟于本文中对P2P网络借贷刑法规制进行法理检视与实证研究。
  (二)P2P网络借贷刑法规制的法理检视
  P2P网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。[7]它是以网络为平台,融资信息和融资对象具有开放性、不特定性。而非法集资类犯罪的典型特征之一就是面向社会不特定对象进行公开宣传。P2P网络借贷与刑法规范所规定的构成要件高度契合,因此,P2P网络借贷比传统民间借贷更容易构成非法集资类犯罪。
  首先,P2P网络借贷更符合向社会不特定公众吸收资金、公开宣传的特征。以非法集资案件的司法解释为例,2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称:《2010年非法集资司法解释》)第一条第一款规定同时具备以下四个条件的属于刑法规定的“非法吸收公众存款或查变相吸收公众存款”,即“(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付报酬的;(四)向社会公众即不特定对象吸收资金”。以这四个条件(特别是其中第二个条件和第四个条件)来看,与传统的民间借贷的隐蔽性相比,P2P网络借贷的特征就是借助于媒体向社会公开宣传,面向的借贷对象必然是不特定社会公众。按照现行法,面向互联网平台的互联网金融活动涉嫌非法吸收公众存款罪具有天然的契合性。[8]
  其次,P2P网络借贷更容易达到犯罪构成的罪量门槛。《2010年非法集资司法解释》第三条第二项规定,个人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的,应当承担刑事责任。该规定以人数多少确定了非法吸收公众存款罪的入罪标准。P2P网络借贷的门槛较低,灵活性较大,基本上是草根式的、聚沙成塔式的发展。据“我贷网”的数据显示,其收录的1624个平台,排名第一的陆金所的人均投资金额仅11.8万元,有的集资对象仅出资几百元,而每天的投资人数达200多人。因此,P2P网络借贷人数远远超过普通的民间借贷,更容易达到非法集资类犯罪的人数的罪量标准。
  最后,P2P网络借贷更容易构成共同犯罪。由于P2P网络借贷需要借助于网络平台,需要技术、资金等多方面的协作,所以组织、参与P2P网络借贷的人员很容易构成共同犯罪。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条明确规定,为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。
  二、P2P网络借贷的刑法规制的实证研究
  以上对P2P网络借贷的刑法规制的检视和反思是从应然的角度进行的分析,以下笔者将进一步从实证研究的角度分析P2P网络借贷刑法规制中存在的问题。笔者于本文中研究的样本是“中国裁判文书网”上近三年关于P2P网络借贷平台的全部刑事案件。
  (一)涉P2P网络借贷的犯罪情况类型化统计分析
  1.P2P网络借贷平台犯罪类型统计
  近三年关于P2P网络借贷平台犯罪的裁判文书共计14份,[9]其中12份为非法吸收公众存款罪,1份为集资诈骗罪,1份为非法经营罪。
  表1 P2P网络借贷平台犯罪类型
  ┌───────────────────┬────────┬────────┐
  │                  │数量(个)   │占比(%)    │
  ├───────────────────┼────────┼────────┤
  │为了企业融资而设立P2P网络借贷平台   │7        │53.8%      │
  ├───────────────────┼────────┼────────┤
  │专门提供中介服务的P2P网络借贷平台   │6        │46.2%      │
  └───────────────────┴────────┴────────┘
  上述14件涉P2P网络借贷犯罪案件中,2014年判决5件,2015年截至11月判决9件,其中有罪判决13件,1件非法经营罪最终作了无罪判决。
  从表1可以作出如下判断。第一,P2P网络借贷隐含的刑法风险主要是非法集资类犯罪和非法经营罪等罪名,其中非法吸收公众存款罪占85%以上。第二,从发生案件的数量来看,目前已呈加速上升态势,截至2015年11月已经判决9件,达到2014年全年的150%。随着大量涉P2P网络借贷案件的侦查程序终结,进入法院判决阶段的案件将呈爆炸式增长态势。第三,P2P网络借贷平台仅仅提供中介服务而没有参与资金流转的不认为是犯罪。根据(2014)榕刑终字第741号判决书,该案一审法院即福建省福清市人民法院判决认定林某甲构成非法经营罪,但是该案二审法院最终做出无罪判决,认为被告仅提供中介服务的经营模式和经营行为不构成犯罪,并认为“本案‘P2P’模式目前尚无明确法律、法规明令禁止”,可见,由于P2P模式是新型互联网金融的产物,法院对其性质的认定尚不确定。
  2.涉P2P网络借贷犯罪行为类型统计
  P2P网络借贷平台仅仅是作为资金交换的平台,在法律上不具有金融主体资格和吸收存款的条件,它必须依附于投资管理公司。换言之,如果想通过P2P网络平台开展借贷服务,必须先成立投资管理公司。因此,研究P2P网络借贷平台,必须先研究其依托的投资管理公司。在上述的13个有罪判决案件中,有6个案件的被告人提出属于单位犯罪的辩护意见。设立P2P网络借贷平台的目的,不外乎两种,一种是为了企业融资而设立的,单独或合伙成立投资管理有限公司,然后在网络上建立P2P平台吸收公众存款;另一种则是专门提供中介服务的P2P网络借贷平台。无论以何种目的设立,吸收的资金多被存入个人账户。
  表2 P2P网络借贷平台设立目的分类
  ┌─────────────────────┬───────┬───────┐
  │                     │数量(个)  │占比(%)   │
  ├─────────────────────┼───────┼───────┤
  │为了企业融资而设立P2P网络借贷平台     │7       │53.8%     │
  ├─────────────────────┼───────┼───────┤
  │专门提供中介服务的P2P网络借贷平台     │6       │46.2%     │
  └─────────────────────┴───────┴───────┘
  从表2可以看出,P2P网络借贷平台非法集资犯罪中的53.8%是企业通过P2P网络借贷平台变相吸收公众存款进行企业融资;46.2%是专门从事中介服务的P2P网络借贷平台被定罪处罚。为了更好地了解P2P网络借贷平台的犯罪行为类型,笔者将分别对上述两种类型平台再作详细区分。
  对于为企业融资而设立的P2P网络借贷平台,《2010年非法集资案件司法解释》第三条第二款规定,非法吸收或者变相吸收的公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免于刑事处罚;情节轻微的,不作为犯罪处理。
  表3 P2P网络借贷融资用途
  ┌──────┬───────────┬─────────┬─────────┐
  │      │主要用于企业生产经营以│部分用于企业生产经│部分用于企业生产、│
  │      │及归还债务(含P2P平台 │营、部分用于房地产│部分用于借贷给别人│
  │      │费用)        │等投资      │谋利益      │
  ├──────┼───────────┼─────────┼─────────┤
  │件数    │4           │2         │1         │
  ├──────┼───────────┼─────────┼─────────┤
  │占比    │57.1%         │28.6%       │14.3%       │
  ├──────┼───────────┼─────────┼─────────┤
  │是否免于刑罚│否          │否        │否        │
  │或不作为犯罪│           │         │         │
  └──────┴───────────┴─────────┴─────────┘
  表3是P2P网络借贷融资用途统计,其中反映出的问题比较丰富。
  从资金用途上看,有57.1%的企业是将融资主要用于企业生产经营和归还债务及P2P平台费用;还有28.6%的企业是将融资用于企业生产经营和房地产等投资。另外,P2P网络借贷平台的设立维护需要一定的费用,这笔费用能否计入企业的生产经营费用还存有争议。
  从判决书上无法得出资金用途的具体比例,但是无论资金用途为何,都未免于刑事处罚。例如,(2015)湖安刑初字第150号判决书中认定,被告人程某、朱某甲吸收的存款的三分之二用于企业经营及归还其他借款;(2015)铜官刑初字第00009号判决书中认定,被告人宋某将吸收资金用于生产经营和归还债务;(2015)温瑞刑初字第247号判决书中认定,被告人徐某将款项部分用于网络投资平台的创建和日常运营,部分用于温州厨工酿造有限公司的经营;(2015)盱刑初字第00161号判决书中认定,被告人戴某某将所吸收的存款用于经营煤炭等投资。这些案件法院全部定性为非法吸收公众存款罪,并且都没有免于刑事处罚。特别是被告人宋某的企业融资用于生产经营和归还债务,归还了87%的存款且有自首情节,仍然被判处2年6个月的有期徒刑。由此可见,在司法实践中,存在无视所吸收的存款的用途及行为人的主观目的的现象,只要企业吸收的资金不是全部用于企业生产经营就一律定性为非法集资犯罪。即便是将吸收的资金用于企业的经营生产,但只要企业的资金链断裂,法院就按照非法集资犯罪定罪处罚,有客观归责之嫌。这与2014年8月5日出台的《国务院办公厅关于多措并举着力缓解企业融资成本高问题的指导意见》中明确表达的发展直接融资和中小金融机构的精神相悖,鼓励金融创新的国家政策并未在刑事司法中得到体现。
  专门提供中介服务的P2P网络借贷平台的主要职能有信息发布和资金交易两项。这种平台由于是概括性的吸收资金并发放贷款,容易变成吸收存款和发放贷款的实际经营者,其具体的表现形式主要有:由于投资者资金积淀形成资金池、非法提供担保、借贷者和投资者的金额和期限错配等。
  表4 P2P网络借贷融资违法使用情况
  ┌───┬───────────┬───────┬────────┬─────┐
  │   │资金积淀形成资金池  │非法提供担保 │金额和期限错配 │委托理财 │
  ├───┼───────────┼───────┼────────┼─────┤
  │数量 │6           │2       │6        │2     │
  ├───┼───────────┼───────┼────────┼─────┤
  │比例 │100%         │66.7%     │100%      │33.3%   │
  └───┴───────────┴───────┴────────┴─────┘
  从表4可以看出,被法院判决有罪的P2P网络借贷案件全部存在资金池问题。正如学者所言,因资金沉淀账户未受监管,资金池的形成使机构的资本运作顺利,但却使投资人对资金用途、资金转移没有把握,从而增加了大众投资人的风险,P2P平台也容易陷入非法集资。[10]其实,资金池和借贷金额和期限的错配问题是密切相关的,两者之间存在必然联系。另外,P2P网络借贷平台还存在违规提供担保情形。按照规定,P2P网络借贷平台只能提供信息,由资金双方自行匹配并完成交易,网络平台只收取一定的中介费用,但是有些P2P平台为了提高竞争力,非法提供第三方担保。
  综合表2、表3、表4,笔者认为,涉P2P网络借贷犯罪案件有两类,一类是企业为了融资成立P2P网络借贷平台,一旦吸收资金并未全部使用到企业的生产经营中就可能被定为非法吸收公众存款罪;另一类是专门提供中介服务的P2P网络借贷,在提供中介服务过程中,如果资金沉淀形成资金池或非法提供担保,将被作为犯罪处理。
  (二)涉P2P网络借贷定罪处罚情况统计分析
  1.定罪情况统计分析
  《2010年非法集资司法解释》第三条规定了构成非法吸收公众存款罪的“金额或人数”的标准,该解释第五条规定了集资诈骗罪的“金额”标准。但是在所有涉P2P网络平台犯罪的案件中,近一半裁判文书没有提供涉案人数,这可能是因为侦查机关在收集人数证据方面,同时考虑到人数统计具有不确定性,笔者只做金额方面的统计分析。
  表5 P2P网络借贷融资金额和造成损失金额
 ┌─────────┬─────┬─────┬──────┬──────┬────┐
│         │500万以下 │500-2000万│2000-5000万 │5000万-1亿 │1亿以上 │
├─────────┼─────┼─────┼──────┼──────┼────┤
│吸收资金金额(比例│0%    │38.5%   │23.1%    │23.1%    │15.4%  │
│)        │     │     │      │      │    │
├─────────┼─────┼─────┼──────┼──────┼────┤
│造成损失金额(比例│7.7%   │53.8%   │30.8%    │7.7%    │0%   │
│)        │     │     │      │      │    │
└─────────┴─────┴─────┴──────┴──────┴────┘
  从表5可以看出以下几点。第一,涉案P2P平台吸收资金的金额较大。由于网络传播能力强,涉及社会公众面广,P2P网络借贷涉及的犯罪数额都较大,其中两个案件的吸收资金金额达1亿元以上,5000万元以上的案件达到38.5%。第二,最终造成的损失相对较少。多数被告人积极归还欠款,造成损失达5000万以上案件的只占7.7%,社会危害性相对较小。例如被告人宋某非法吸收公众存款案,其吸收存款达1534万余元,返还投资人投资款金额1300余万元,只造成89人计298万余元的损失。
  2.刑罚情况统计分析
  由于涉P2P网络借贷平台犯罪问题刑法规制争议较大,法院对其判决刑罚的轻重更能体现国家的刑事政策。笔者将13份判决书所涉及的37名被告人,按照缓刑、3年以下有期徒刑、有期徒刑3年至7年和7年以上有期徒刑进行分类(见表6)。
  表6 P2P网络借贷案件的判决刑罚
  ┌───────────────┬─────────┬───────────┐
  │刑罚类别           │人数(37)    │占比(100%)     │
  ├───────────────┼─────────┼───────────┤
  │判处缓刑的          │19        │51.4%         │
  ├───────────────┼─────────┼───────────┤
  │有期徒刑3年以下        │11        │29.7%         │
  ├───────────────┼─────────┼───────────┤
  │有期徒刑3年至7年的      │4         │10.8%         │
  ├───────────────┼─────────┼───────────┤
  │有期徒刑7年以上的       │3         │8.1%         │
  └───────────────┴─────────┴───────────┘
  从表6可以看出,在对37名被告人判处的刑罚中,有19人被判处缓刑,占总数的51.4%;判处3年以上有期徒刑的有7人,仅占总数的18.9%。从表面上看,对P2P网络借贷涉及的犯罪处罚较轻,似乎体现了对经济类犯罪处罚“宽严相济”的刑事政策。
  事实上,笔者认为,可能并非如此。笔者将37名涉P2P网络借贷案件的被告人的身份情况也一并进行了统计(见表7)。
  表7 P2P网络借贷案件被告人身份
  ┌───────────────────┬────────┬─────────┐
  │身份情况               │人数(个)   │占比(100%)   │
  ├───────────────────┼────────┼─────────┤
  │企业负责人、法定代表人、股东     │19       │51.4%       │
  ├───────────────────┼────────┼─────────┤
  │部门经理               │4        │10.8%       │
  ├───────────────────┼────────┼─────────┤
  │普通业务员              │14       │37.8%       │
  └───────────────────┴────────┴─────────┘
  从表7可以看出,在被定罪处罚的人员中,既有企业的负责人、股东、法定代表人等企业高级管理人员,也有一般的企业中层人员,更有大量的普通公司员工。将P2P网络借贷公司的普通业务人员纳入刑法的处罚范围,作为共同犯罪处理,明显违反了刑法的谦抑性原则。例如,(2015)绍虞刑初字第229号判决,将作为企业负责人的徐某某的行为认定为非法吸收公众存款罪无可厚非,但是将为P2P平台提供培训、策划、宣传的7名普通员工一并作为共同犯罪处罚,显然打击面过宽。还有,黑龙江宸瀚财富投资管理有限公司的非法吸收公众存款案的审理法院也是将9名普通业务员作为犯罪的从犯处理。由此可见,当前法院对P2P网络借贷平台案件起码在处罚对象的范围上没有体现“宽严相济”刑事政策。
  表8 P2P网络借贷案件共同犯罪情况
  ┌───────────┬───────────┬─────────────┐
  │犯罪类别       │件数         │占比(100%)       │
  ├───────────┼───────────┼─────────────┤
  │共同犯罪       │9           │69.2%           │
  ├───────────┼───────────┼─────────────┤
  │非共同犯罪      │4           │31.8%           │
  └───────────┴───────────┴─────────────┘
  表8是对共同犯罪的总体情况的统计,基本体现了涉P2P网络借贷案件的特点,由于需要技术帮助、业务支持等多方协作,构成共同犯罪的情形较多。由此可知,对当前法院P2P网络借贷案件的处罚范围较大。
  为了进一步证明上述结论,以下笔者将针对共同犯罪中主从犯的判刑情况,与全部37名被告人进行对比统计分析。
  表9 P2P网络借贷案件主、从犯的刑罚
  ┌───────────────┬────┬────┬───────────┐
  │类型             │数量  │缓刑  │三年以下有期徒刑   │
  ├───────────────┼────┼────┼───────────┤
  │从犯人数           │21   │12   │9           │
  ├───────────────┼────┼────┼───────────┤
  │全部被告人数         │37   │19   │11          │
  ├───────────────┼────┼────┼───────────┤
  │从犯在全部被告人中比例    │56.8%  │63.1%  │81.8%         │
  └───────────────┴────┴────┴───────────┘
  将表9与表6进行比较可以看出,在19个被判处缓刑的被告人中从犯有12个,占63.1%;在11个被判处3年以下有期徒刑的被告人中从犯有9个,占81.8%。由此可见,在被判处缓刑或3年以下有期徒刑的被告人中大部分是从犯,应当说是从犯拉高了缓刑和3年以下有期徒刑的适用比例。
  综合表6、表7、表8、表9的统计,笔者认为,当前法院在对涉P2P网络借贷犯罪的刑罚上并未体现“宽严相济”的刑事政策,而将公司的大量普通业务员定为共同犯罪人员,不当扩大了处罚范围。虽然81.1%的被告人被判处缓刑或3年以下有期徒刑,但从犯占70%,是将大量业务员认定为犯罪的同时,又在刑罚上从轻处罚的一种妥协方案,并不能说明对涉P2P网络借贷犯罪人员予以了从轻处罚。
  3.P2P网络借贷与普通的非法集资类犯罪的比较统计
  为了更全面地分析涉P2P网络借贷案件的定罪处罚情况,笔者又随机选取了近三年内普通非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪案件5件,与5件涉P2P网络借贷案全面对比分析,以期得出较为科学的结论。
  表10普通非法吸收公众存款罪与P2P网络借贷集资类罪案件事实与刑罚对比
  ┌───┬──────┬───────────┬─────┬──────────┐
  │罪名 │审理法院及判│犯罪的主要事实及判决结│审理法院及│犯罪主要事实及判决结│
  │   │决书编号  │果(P2P网络借贷的集资 │判决书编号│果(普通的集资类刑事│
  │   │      │类罪案件)      │     │案件)       │
  ├───┼──────┼───────────┼─────┼──────────┤
  │非法吸│江苏省盱眙县│向39户非法吸收公众存款│江苏省新沂│向20余人非法吸收存款│
  │收公众│(2015)盱刑│1267余万元,造成损失90│市(2014)│人民币999.3万元。判 │
  │存款罪│初字第00161 │0余万元。判处有期徒刑 │新刑二初字│处胡某有期徒刑三年,│
  │   │号     │三年四个月(有自首情节│第00157号 │缓刑三年(有自首情节│
  │   │      │)。         │     │)。        │
  ├───┼──────┼───────────┼─────┼──────────┤
  │非法吸│安徽省明光市│共吸收公众资金1亿余元 │安徽省铜陵│向51人吸收资金1297万│
  │收公众│(2014)明刑│,尚未归还为2000余万元│市(2014)│余元,造成1084万余元│
  │存款罪│初字第00259 │。严某犯非法吸收公众存│铜中刑终字│无法归还。判处张某有│
  │   │号     │款罪,判处有期徒刑8年 │第00011号 │期徒刑5年。     │
  │   │      │。          │     │          │
  ├───┼──────┼───────────┼─────┼──────────┤
  │非法吸│广东省深圳市│非法吸收存款2521万余元│广东省深圳│向172户吸收存款1492 │
  │收公众│(2014)深中│,造成709万余元未能归 │市(2015)│万余元人民币,造成21│
  │存款罪│法刑二终字第│还。判处姚某有期徒刑二│深中法刑二│27万元未能归还。判处│
  │   │731号    │年(有自首情节、从犯)│终字第101 │鸿某有期徒刑一年四个│
  │   │      │。          │号    │月(属于从犯)。  │
  ├───┼──────┼───────────┼─────┼──────────┤
  │非法吸│浙江省瑞安市│共吸收118名投资人2942 │浙江省温州│向110余人非法吸收共 │
  │收公众│(2015)温瑞│万余元,造成1358万余元│市龙湾区(│计2.45亿余元,其中54│
  │存款罪│刑初字第247 │的款项无法偿还。判处3 │2014)温龙│66万元未能偿还。判处│
  │   │号     │年6个月至缓刑两年不等 │刑初字第59│有期徒刑八年至3年六 │
  │   │      │刑罚。        │2号    │个月不等刑期。   │
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  │非法吸│黑龙江省哈尔│向社会公众249人吸收资 │黑龙江省哈│向14人实际非法吸收存│
  │收公众│滨市香坊区(│金5535万元,造成4700余│尔滨市南岗│款282万余元,直接损 │
  │存款罪│2015)香刑初│万元损失。判处1年至11 │区(2015)│失240万元,判处有期 │
  │   │字第312号  │个月不等刑期。    │南刑初字第│徒刑一年六个月至十一│
  │   │      │           │436号   │个月不等刑期。   │
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  依据针对5个地区5份判决书的关于非法吸收存款的人(户)数、金额、造成的损失以及是否具有法定从轻减轻情节的统计,笔者认为,虽然P2P网络借贷更容易构成犯罪,但是法院在对P2P网络借贷刑事案件的定罪和量刑上并未体现特殊之处,反是在有的案件中,对P2P网络借贷处以较重的刑罚。
  综上所述,尽管作为互联网金融代表的P2P网络借贷已被国家列入国家战略予以重点支持,但是司法实践中涉P2P网络借贷案件却并未体现“宽严相济”刑事政策。其具体表现为,涉P2P网络借贷案件的入罪多以吸收资金的数额或造成的经济损失为标准,较少考虑行为人的主观故意和企业吸收资金的用途等其他情节,存在客观归责之嫌;专业P2P网络借贷中介存在资金沉淀、非法提供担保的问题的,司法机关对“资金池”的认定标准较宽,导致大量的P2P网络借贷中介被认定为非法吸收公众存款罪,影响P2P网络借贷创新发展;在刑罚上存在打击面过宽的问题,将大量企业普通人员作为从犯处理,虽然判处的刑罚较轻,但作为犯罪处理已经违反了刑法的谦抑原则。
  三、P2P网络借贷的出罪路径选择
  (一)理念纠偏:被夸大的刑法规制作用和被僵化的入罪标准
  1.刑法规制的作用被夸大
  金融本身具有高风险属性。以P2P网络借贷为代表的互联网金融,面临的经营风险和法律风险较传统金融更高,风险样态更复杂。防范和化解金融风险是维护金融市场安全的内在要求,也是金融行业得以健康发展的有效手段。但问题的关键是,防范风险的具体措施有哪些,是采取刑事手段予以直接干预还是采取行政手段规范,还是二者兼而有之。笔者的观点是,刑法应对其予以法律上的规制,但同时应保持一定的克制。
  对于P2P网络借贷这个新生事物,如果采取过于严格的刑法规制,势必会影响其发展。目前对迫切需要资金支持的实体经济来说,无异于雪上加霜,所以不可夸大刑法规制的作用。正如德国刑法学家冯·耶林所言:刑法犹如两刃之剑,用之不得其当,则国家和个人两受其害。在我国政府大力提倡“大众创业、万众创新”的背景下,为了P2P网络借贷健康可持续发展,应融合其他社会控制手段,不能对网络借贷中的违规行为简单以刑法处理。即使是通过刑法规制,也应避免过度干预,更不能因为刑法条文的陈旧而扼杀金融上的创新。针对互联网金融,刑法应当进行限缩性规制,摆正其作为社会最后一道防线的地位,有所为,有所不为。[11]2014年,我国非法集资类案件的数量、涉案金额、参与集资人数的增长幅度都在2倍左右,来自北京市朝阳区人民检察院的统计数据显示,“从2013年至今,该院共受理非法集资类案件79件308人,涉案总金额高达150.28亿,涉及投资人1.9万余人,仅2015年上半年的非法集资总额就超过2013年全年总额近7倍”。[12]由此可见,在刑法的严厉打击下,非法集资类犯罪并未呈下降趋势,反而呈爆炸式增长,案件数量、涉案人数、金额都处于增长状态,甚至很多银行人员都被卷入其中。可见,单纯依赖刑法对非法集资行为进行规制并非良策,可能更需要以金融融合、金融鼓励的思维去处理非法集资问题,特别是对于P2P网络借贷为代表的互联网金融,刑法上的规制更应谨慎。
  2.“数额或人数”定罪量刑标准存在僵化问题
  非法集资类犯罪采用“数额或人数”的定罪量刑标准源自于我国的定罪模式。我国刑法犯罪概念是定性和定量相结合,反映我国刑法以结果为价值基础,而结果本位注重行为造成的可计量的客观实害(结果)。[13]我国《刑法》第一百七十六条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下的罚金。”我国《刑法》第一百九十二条的集资诈骗罪也有相似的定罪量刑规定。由此,我国《刑法》规定了数额和情节的定罪量刑标准,再由司法解释其所规定“数量较大”、“情节恶劣”的具体标准。《2010年非法集资司法解释》第三条规定,对吸收公众存款的定罪和量刑标准均采用吸收存款金额、造成的经济损失或吸收存款对象的数量这三项具体标准。笔者认为,这样的定罪模式存在定罪量刑标准机械僵化的问题。
  犯罪处罚标准的设定,其所考量的因素不应该是单一的,刑罚的轻重配置往往需要考虑到数额、主体、行为方式、手段等多种因素。我国法规定刚性的定罪量刑标准固然有利于司法操作,但随着经济社会的发展,这一标准难免受到质疑,因为个罪的社会危害性是通过犯罪侵犯的客体、行为手段、后果及行为人的主观目的方面等多个要素共同体现的。如果对于非法集资类犯罪仍是以吸收存款的金额或人数来认定犯罪,在有的案件中就难以反映该罪的社会危害性,最终的裁判结果也就有可能损害现代法治的公平正义理念。
  (二)基于P2P网络借贷案实证分析的完善建议
  1.明确司法解释中免于刑事处罚和不作为犯罪的事由
  我国《刑法》第十三条但书规定,情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪;该法第三十七条前半段规定,对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免于刑事处罚。这为司法机关确定具体的出罪和免刑标准提供了法律依据。由于《2010年非法集资类司法解释》的第二条重申了我国《刑法》第十三条、第三十七条的规定,属于提示性规定,故对非法集资类犯罪的入罪和入刑要谨慎。不过,但书规定的模糊性导致该规定在具体的司法实践中的出罪效果不明显,因为依罪刑法定原则,在法律没有明文规定的情况下,入罪必须要法律明文规定。同理,出于对但书被善意滥用的担忧,对出罪也必须有较具体的规定,所以需要司法解释对但书规定予以明确化,即在P2P网络借贷案件中具体哪些行为属于情节显著轻微,哪些吸收利用资金行为属于主要用于生产经营。因此,笔者建议,对P2P网络借贷引起的非法集资类案件,需要进一步明确司法解释中免于刑事处罚和不作为犯罪的事由,如给借贷人造成的经济损失不大,集资人有还款能力的,并且与被害人积极达成还款协议取得谅解的,可以作为免责事由。
  2.建立“数额+情节”的综合性定罪量刑标准
  既然单纯以数额和人数为入罪标准不能体现非法集资犯罪的社会危害性,同时容易导致司法实践中的情理法的冲突、罪刑失衡、宽严失度等不合理现象,那么应该改变单纯以数额或人数为定罪量刑标准的模式,建立更加合理的综合性评价标准。其实,刚刚通过的我国《刑法修正案(九)》中的贪污贿赂犯罪采用的“数额+情节”的定罪量刑标准,可以作为借鉴。
  一方面,应将非法集资的目的分为企业经营和资本运营两种。对企业经营的,其吸收的存款主要用于企业实体生产经营或者投资到国家鼓励性行业的,不应认定为犯罪,其属于行政监管的范围。对进行资本经营的,只有恶意扰乱金融秩序并造成较大经济损失的才能入罪,即只有当行为人非法吸收公众存款用于货币、资本经营(如发放贷款)时,才能认定为扰乱金融秩序,才应以犯罪论处。[14]
  另一方面,应考虑未能归还的金额占吸收存款总额中的比例。在前述的P2P网贷案件中,如宋某非法吸收公众存款案件[(2015)铜官刑初字第00009号判决书],被告人吸收了500多人参与投资,吸收存款达1534万余元,已经返还投资款金额1300余万元,最后只造成89名投资人298万余元的损失,其吸收的存款仅仅一小部分未返还,占吸收存款的19%,其吸收的存款主要用于企业的生产经营和还贷。显然,吸收1534万元存款、未还298万元肯定比仅吸收298万存款而全部未还的社会危害性要小。因此,笔者建议,在认定犯罪时,不能仅以吸收存款数额或损失金额为标准,还要考虑到未能归还的金额占吸收存款总额中的比例。
  3.对“资金池”的认定要慎重
  专门从事P2P网贷平台中介服务的,应该将借贷信息交换与资金交易职能分开配置。但在实践中,为了更好地连接借款者的资金需求和投资者的理财需求,P2P借贷平台会主动批量化开展业务,而不是被动等待借款者与投资者匹配,即不可避免地存在金额错配和期限错配的问题。[15]这就导致借款者的资金容易在平台中形成资金池,造成变相吸收公众存款和违规发放贷款,从而行使了金融机构的融资放贷职能。故笔者认为,需要谨慎对P2P超范围经营及形成的资金池的法律性质进行判断,对处于边缘性的、可认可不认的,不要认定为资金池;对于风险可控的平台中形成资金池的情形,可以不必拘泥于现有的法律框架,将其合法化,而不要一律认定为犯罪行为。
  4.缩小共同犯罪认定范围
  我国《刑法》第二十七条第二款规定,“对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚”。实务中,P2P网络借贷犯罪案件中,P2P网络借贷平台的管理人员、公司的普通员工常被作为共同犯罪判处刑罚。如王某某、杨某某、张某某、何某某非法吸收公众存款罪中,其中7个被告人是黑龙江宸瀚财富投资管理有限公司的普通业务员。非法吸收公众存款行为的社会危害性较小,该罪名的存废争议本身就较大,如果将大量的普通员工认定为从犯并且处以刑罚,就违反了“宽严相济”刑事政策。正如学者所言,如果行为人实施了普通的犯罪行为,对只提供较小帮助的从犯,可以免于处罚。[16]笔者认为,将大量的普通员工认定为犯罪就是典型的刑法过度介入互联网金融的表现,这会挤压金融行业的正常发展空间。因此,笔者建议,在P2P网络借贷平台所涉的犯罪审理中,应尽量缩小犯罪的处罚范围,保持司法克制。
  (责任编辑:杜小丽)
  【注释】 作者简介:李永升,西南政法大学教授、博士研究生导师、博士后合作导师;胡冬阳,西南政法大学2015级刑法学专业博士研究生。 
  *本文主题由两位作者共同确定,本文第一部分和第三部分为两位作者合作完成,第二部分由胡冬阳收集整理实证素材并做出分析。 
  [1]何方竹:《P2P火爆背后“坑很多”》,《中国经济周刊》2015年第45期。 
  [2]参见刘新民:《非法吸收公众存款罪去罪论》,《江苏社会科学》2012年第3期。 
  [3]转引自王世洲:《德国经济犯罪与经济刑法研究》,北京大学出版社1999年版,第27页。 
  [4]冯果、袁康:《社会变迁视野下金融法理论与实践》,北京大学出版社2013年版,第15页。 
  [5]彭波、李纵:《非法集资案件一年增长2倍以上》,《人民日报》2015年8月5日,第18版。 
  [6]林山田:《刑法通论》,北京大学出版社2012年版,第1页。 
  [7]参见中国人民银行等10部门发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发〔2015〕221号)。 
  [8]丁国峰:《论互联网金融创新的法律保障机制》,《江淮论坛》2015年第6期。 
  [9] P2P网络借贷是2012年在我国兴起的,这14份裁判文书也是在法院裁判文书网上公布的全部裁判文书。笔者于本文中选取的全部是已经生效的一审或二审裁判文书。 
  [10]李均:《P2P借贷:性质、风险与监管》,《金融发展评论》2013年第3期。 
  [11]刘宪权:《论互联网金融刑法规制的“两面性”》,《法学家》2014年第5期。 
  [12]同前注[5],彭波、李纵文。 
  [13]参见储槐植:《我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》1998年第2期。 
  [14]张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第687页。 
  [15]参见前注[10],李均文。 
  [16]马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社2015年版,第575页。
文章出处:《政治与法律》2016年第5期
本文编辑:张超敏